Onder de Omgevingswet is pas sprake van nadeel wanneer een rechtmatig besluit wordt genomen waardoor schade feitelijk kan ontstaan. Wanneer geen besluitvorming is vereist, dan is het moment van kennisgeven van het bevoegd gezag of de daadwerkelijke start van de feitelijke activiteit, het moment dat schade kan ontstaan. Er is dus sprake van een verschuiving van het planologisch regelen naar de daadwerkelijke uitvoering. Dat heeft ook gevolgen voor het verhalen van uitgekeerde bedragen in het kader van nadeelcompensatie.
Onder de Omgevingswet is het mogelijk om in het omgevingsplan kostenverhaalsgebieden vast te stellen met en zonder tijdvak. De te verhalen kosten moeten genoemd zijn in bijlage IV van het Omgevingsbesluit. Voor gebieden zonder tijdvak geldt alleen tabel A en voor gebieden met tijdvak gelden tabel A en B. Voor kostenverhaal zonder tijdvak geldt dat deze alleen kan worden opgenomen in het omgevingsplan en niet in de omgevingsvergunning. Bij kostenverhaal zonder tijdvak is het in de regel niet duidelijk wanneer een ontwikkeling daadwerkelijk zal plaatsvinden. Dat past meer bij de doelstelling van de Omgevingswet waar het gaat om het meer globaal opnemen van mogelijke ontwikkelingen. Nadeelcompensatie valt onder kostensoort A11 van bijlage IV.
Ervaring leert dat door gemeenten meer gebruik gemaakt wordt van de privaatrechtelijke weg bij het kostenverhaal. In onderstaande zal dan ook meer ingegaan worden op het privaatrechtelijk verhalen van uitbetaalde tegemoetkomingen in nadeelcompensatie.
In artikel 13.3c Omgevingswet (Ow) is opgenomen dat een schadevergoedingsovereenkomst kan worden afgesloten met degene die de activiteit verricht. Wanneer sprake is van een kostenverhaalsplicht, dan kan op grond van artikel 13.13 Ow een (anterieure) kostenverhaalsovereenkomst worden afgesloten. Met betrekking tot deze overeenkomst is in artikel 13.12 Ow een verbod opgelegd welke inhoudt, dat pas met een activiteit begonnen mag worden, wanneer de te verhalen kosten zijn betaald. Op grond van artikel 13.13 lid 2 kan van deze verplichting worden afgeweken, wanneer in de overeenkomst is opgenomen dat de betaling geheel of gedeeltelijk na aanvang van de activiteit plaatsvindt. Hiervoor geldt dan wel dat in de overeenkomst een garantie moet worden opgenomen waarmee kan worden afgedwongen dat de verschuldigde bedragen daadwerkelijk op een later tijdstip worden betaald.
Op grond van jurisprudentie1 geldt ook voor te verhalen bedragen in het kader van een tegemoetkoming in schade (nadeelcompensatie), dat sprake moet zijn van uitvoerbaarheid van het plan. Als een gewenste ruimtelijke ontwikkeling eventueel leidt tot ruimtelijk nadeel van derden, kan geoordeeld worden dat sprake is van strijd met een evenwichtige toedeling van functies aan locaties, als daar geen compensatie door de initiatiefnemer tegenover staat. Het plan is dan ruimtelijk onuitvoerbaar en een aanvraag omgevingsvergunning kan worden geweigerd. Dit moet wel in juiste proporties gezien worden. Er kan immers ook sprake zijn van schade door activiteiten die niet boven het wettelijk forfait van 4% uitkomt. Dit kan gelden voor kleine bouwprojecten zoals een dakopbouw, dakkapel etc..
Zoals hiervoor genoemd, geldt bij een (anterieure) overeenkomst op grond van artikel 13.13 lid 2 Ow een verplichting tot het opnemen van een financiële garantie in de overeenkomst wanneer betaling geheel of gedeeltelijk na de activiteit plaatsvindt. Dit heeft te maken met de uitvoerbaarheid van een project. Voor het afsluiten van een schadevergoedingsovereenkomst, zoals bedoeld in artikel 13.3c Ow, geldt de plicht tot het stellen van een financiële zekerheid niet. Het stellen van een financiële zekerheid kan echter wel garantie geven dat een daadwerkelijk plan uitvoerbaar is.
Nee, dat mag niet. In artikel 13.5 Ow is opgenomen dat in een omgevingsvergunning een financiële zekerheid enkel kan worden opgenomen wanneer het gaat om gevallen genoemd in artikel 8.5 of 8.6 van het Omgevingsbesluit (Ob). Artikel 8.5 Ob bevat gevallen waarin een financiële zekerheid kan worden gesteld en artikel 8.6 Ob bevat gevallen waarin een financiële zekerheid moet worden gesteld. Onder de gevallen genoemd in zowel artikel 8.5 als 8.6 wordt nadeelcompensatie op grond van artikel 15.1 Ow niet genoemd. Met betrekking tot het verhalen van kosten in het kader van nadeelcompensatie kan dan ook geen financiële zekerheid worden opgenomen in de omgevingsvergunning.
Het moment dat schade kan ontstaan verschuift onder de Omgevingswet van het omgevingsplan naar de omgevingsvergunning, melding of start van de activiteit. Oftewel, naar het moment dat daadwerkelijk schade kan ontstaan.
In een dergelijk geval kan ook het moment van afsluiten van een schadevergoedingsovereenkomst verschuiven naar het moment van verlenen van de omgevingsvergunning. Dit voorkomt dat een bankgarantie moet worden afgesloten die lange tijd geldig moet zijn. Immers, na vaststelling van het omgevingsplan is het niet zeker of een ontwikkeling ook daadwerkelijk uitgevoerd gaat worden. In een kostenverhaalsovereenkomst kan worden bepaald, dat een bankgarantie ter grootte van het bedrag dat voortvloeit uit een risicoanalyse moet worden gegeven voordat een definitieve omgevingsvergunning wordt verleend. Zo voorkom je dat onnodig lang sprake moet zijn van een bankgarantie.
Bij het opnemen van regels in het omgevingsplan is het dan ook goed om in het oog te houden voor welke activiteiten wel of niet een vergunningsplicht moet gelden. Met het oog op eventuele schade kan gekeken worden specifiek per activiteit of deze überhaupt kan leiden tot schade. Hierbij kan de keuze gemaakt worden om activiteiten, waardoor schade kan ontstaan, maar waarvan de schade niet boven het wettelijke forfait van 4% NMR zal uitkomen, meldingsplichtig of vergunningvrij te laten zijn. Daaruit volgt dat het verstandig is om voor activiteiten die mogelijk wel boven de 4% uitkomen een vergunningplicht op te nemen in het omgevingsplan.
Uit te keren bedragen in het kader van nadeelcompensatie mogen niet al via de leges in rekening worden gebracht. Artikel 229 van de gemeentewet bepaalt (kort samengevat), dat alleen rechten kunnen worden geheven voor de, door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten. Bij de leges mogen alleen de kosten die de gemeente daadwerkelijk maakt in het kader van dienstbaarheid voor het verlenen van een omgevingsvergunning worden doorberekend. Dit houdt in dat alleen de diensten die de gemeente in dat kader verstrekt in rekening worden gebracht via de leges. Het uitkeren van een schadebedrag als gevolg van een rechtmatig schadebesluit, zoals bijvoorbeeld een regel in een omgevingsplan of omgevingsvergunning valt niet onder de bepalingen genoemd in dit artikel. Hieruit volgt dat eventuele uit te keren schadebedragen niet in de leges mogen worden doorgerekend.
In artikel 13.3d Ow in samenhang gelezen met artikel 8.1a van het Ob is bepaald dat een kostenverhaalsbeschikking alleen kan, voor zover het schadebesluit of die regel betrekking heeft op waterbeheer. Het is dus niet mogelijk om in alle andere gevallen, te vergoeden nadeelcompensatie door middel van een kostenverhaalsbeschikking bij een initiatiefnemer in rekening te brengen.
Onder de Omgevingswet verschuift het moment dat schade kan ontstaan van het omgevingsplan naar het verlenen van de omgevingsvergunning of de kennisgeving van een melding of de start van een activiteit. Zo zal meer naar de feitelijke situatie worden gekeken. Ook wordt er meer gewerkt met het opnemen van globale ontwikkelingen in het omgevingsplan. Dit heeft gevolgen voor het moment van afsluiten van een schadevergoedings- of kostenverhaalsovereenkomst. Omdat het enige tijd kan duren voor een ontwikkeling daadwerkelijk wordt uitgevoerd, is het raadzaam het afsluiten van een overeenkomst of het vragen van een bankgarantie mee te verschuiven naar het moment dat meer zicht komt op de daadwerkelijke feitelijke uitvoering van de ontwikkeling.
1 o.a. rechtbank Noord-Holland ECLI:NL:RVS:2023:1239
| Telefoon: 088-8883000E-mail: info@thorbecke.nlVolg ons via |