De belangrijkste verschillen tussen de oude planschaderegeling en de nieuwe regeling zijn hieronder beknopt weergegeven:
Onder de Wro waren de schadeoorzaken limitatief opgesomd (6.1 Wro). Ook in de Ow is er gekozen voor een limitatieve opsomming van schadeoorzaken (15.1 Ow). Wel is de lijst van schadeoorzaken langer en soms ook breder van strekking dan de lijst in de huidige Wro. Deze verruiming van schadeoorzaken is een uitwerking van het brede toepassingsbereik van de Ow.
Naar huidig recht wordt het schademoment vastgesteld op het moment van de inwerkingtreding van het schadeveroorzakende besluit. Denk bijvoorbeeld aan de vaststelling van een inpassingsplan dat een windturbinepark mogelijk maakt, terwijl de bouw ervan pas veel later wordt gerealiseerd. Met de invoering van de Ow is beoogd meer aansluiting te zoeken bij de feitelijke situatie en is het schademoment voor indirecte schade verlegd naar het moment dat de schade ‘werkelijk optreedt’.
Of de schadeveroorzakende activiteit vergunningsplichtig, meldingsplichtig of vergunningsvrij is, bepaalt het tijdstip van de waardevergelijking van de onroerende zaak.
Zo kan het schademoment de datum van het verlenen of wijzigen van een omgevingsvergunning zijn. Bij een meldings-of informatieplicht is het schademoment het moment dat informatie over de te verrichten activiteit aan het bevoegd gezag is verstrekt en het bevoegd gezag hier kennis van heeft gegeven. In het geval geen vergunningsplicht geldt, is bepalend het moment waarop uitvoering wordt gegeven aan de schadeveroorzakende activiteit.
Onder het huidige stelsel moet de schadeanalyse plaatsvinden aan de hand van een vergelijking tussen de maximale bouw- en gebruiksmogelijkheden op grond van het ‘oude’ en ‘nieuwe’ planologische regime. Hierbij moet worden gekeken naar wat planologisch maximaal mogelijk is, niet naar wat feitelijk is gerealiseerd. Alleen als realisering van de maximale mogelijkheden met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten, kan aanleiding bestaan om van het uitgangspunt van planmaximalisatie af te wijken.
Met de inwerkingtreding van de Ow wordt afscheid genomen van deze abstractie. Onder de Ow is beoogd dat de vaststelling van de schade zich, veel meer dan nu het geval is, richt op de feitelijke situatie. Het vaststellen van de omvang van de schade sluit hiermee aan op de wijzigingen die daadwerkelijk in de fysieke leefomgeving worden aangebracht1. Of dit een wenselijke ontwikkeling is, zal de tijd moeten uitwijzen.
Onder huidige wetgeving geldt volgens artikel 6.2 Wro een wettelijk minimum forfait van 2% bij waardevermindering van een onroerende zaak. Dit betekent dat minimaal 2% van de geleden schade voor rekening van aanvrager blijft. Van het wettelijk forfait kan worden afgeweken, in die zin dat het verhoogd kan worden tot wel 5%. Onder de Ow is er een vast forfait bij waardedaling van een onroerende zaak van 4% (15.7 Ow). Dit is een vast percentage waarvan afwijking niet mogelijk is. Bij directe schade en inkomensschade is er geen wettelijk forfait.
Een benadeelde heeft geen recht op tegemoetkoming in door hem geleden planschade indien deze schade (mede) aan zijn eigen doen of nalaten te wijten is, en voor zover hij door het treffen van redelijke maatregelen deze schade had kunnen voorkomen of beperken. Dit principe is naar huidig recht expliciet opgenomen in artikel 6.3 Wro. Risicoaanvaarding kan actief en passief geschieden. Van ‘actieve risicoaanvaarding’ is sprake wanneer een aanvrager om tegemoetkoming in planschade ten tijde van de aankoop van zijn onroerend goed wist of had kunnen weten dat een bepaalde voor hem ongunstige planologische ontwikkeling zich zou gaan voordoen. Als criterium geldt of er voor een ‘redelijk denkend en handelend koper’ op het moment van aankoop aanleiding bestond rekening te houden met de kans dat de planologische situatie voor hem in ongunstige zin zou veranderen. ‘Passieve risicoaanvaarding’ kan zich voordoen wanneer door een planologische wijziging bouw- en/of gebruiksmogelijkheden op het perceel van aanvrager zijn komen te vervallen of in nadelige zin zijn gewijzigd en aanvrager deze mogelijkheden niet heeft benut (zogeheten verwijtbaar stilzitten).
Ook onder de Ow blijft de schade voor eigen rekening, als de aanvrager het risico van ontstaan van schade heeft aanvaard (4:126 Awb). Wat wel verandert is de invulling van de actieve en passieve risicoaanvaarding. In artikel 15.5 (actieve risicoaanvaarding) en 15.6 (passieve risicoaanvaarding) van de Ow is expliciet vastgelegd onder welke voorwaarden iemand het risico op schade (in ieder geval) al dan niet heeft aanvaard2.
De eerste vijf jaar na inwerkingtreding van de Ow geldt een overgangsregime (4.17 Invoeringswet). Gedurende deze periode is specialistische kennis van de Wro en Ow vereist om te kunnen manouveren door het bestuursrechtelijke moeras. In de praktijk is het raadzaam voor betrokken partijen zich goed te laten informeren over de specifieke overgangsregels met betrekking tot planschade, om zo een gestroomlijnde overgang naar de nieuwe regelgeving te realiseren
1 Kamerstukken II 2018/19,34986, nr 3, p. 23.
2 De nieuwe regeling van actieve risicoaanvaarding roept in de praktijk de nodige vragen op. Dit artikel leent zich niet voor de behandeling van deze vragen. In een opvolgende artikel zullen wij nader ingaan op deze regeling.
| Telefoon: 088-8883000E-mail: info@thorbecke.nlVolg ons via |